Meldungen 2019

Gutachten im Gerichtsverfahren

Für die Tätigkeit als Sachverständiger im Gerichtsverfahren sind die Bestimmungen der ZPO (im Zivilprozess) bzw. der StPO (im Strafprozess) einschlägig. Nach diesen Bestimmungen kann der Richter grundsätzlich jede geeignete Person zum Sachverständigen (SV) bestellen. Allerdings ist vorgesehen, dass primär auf die allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen zurückzugreifen ist. Für diese gilt das SDG (Sachverständigen- und Dolmetschergesetz), in dem geregelt ist, welche Voraussetzungen eine Person erfüllen muss, um auf der Liste der allgemein beeideten Sachverständigen geführt zu werden.

Gutachten im Verwaltungsverfahren

Für die Tätigkeit als Sachverständiger im Verwaltungsverfahren sind wiederum die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) einschlägig, die weitaus weniger umfassend sind als jene der ZPO. Das AVG sieht vor, dass die Verwaltungsbehörde primär Amtssachverständige (das sind Beamte mit entsprechender Fachausbildung) einsetzen soll. Nur wenn dies nicht möglich ist, können auch andere Sachverständige herangezogen werden - das SDG gilt in diesem Fall nicht.

Aus gewerberechtlicher Sicht ist festzuhalten, dass sowohl im Gerichts- als auch im Verwaltungsverfahren keine Gewerbeberechtigung erforderlich ist, sofern der Sachverständige seine Gutachten nicht hauptberuflich erstellt.

Tätigkeit als Gerichtssachverständiger

Allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige sind Personen, die nach einem eigenen Zertifizierungsverfahren in die Gerichtssachverständigenliste eingetragen werden (https://sdgliste.justiz.gv.at). Diese Personenzertifizierung nach dem SDG beinhaltet eine Qualitätsprüfung und stellt sicher, dass nur höchstqualifizierte, absolut integre und zuverlässige Experten bei Gericht als Sachverständige eingesetzt werden. Bei der in einem Zertifizierungsverfahren abzulegenden Prüfung sind sowohl hohe Kenntnisse im jeweiligen Fachbereich („Sachkunde“) als auch rechtliches Wissen im Bereich des Sachverständigenwesens nachzuweisen. Für die Eintragung in die Gerichtssachverständigen- und Gerichtsdolmetscherliste ist neben den erwähnten fachlichen Voraussetzungen unter anderem auch eine – je nach Ausbildung– bis zu zehnjährige Berufserfahrung in verantwortlicher Stellung nachzuweisen. Weiters muss für die Eintragung eine entsprechende Haftpflichtversicherung abgeschlossen werden.

SV-Nomenklatur

Die sogenannte „Nomenklatur“ ist die Einteilung aller bei Gericht infrage kommenden Bereiche in Fachgruppen und Fachgebiete von Sachverständigen. Ein Großteil des Baubereichs wird mit den Fachgruppen 72 „Bauwesen“ und 73 „Baugewerbe und Innenarchitektur“ abgedeckt, der Immobilienbereich mit der Fachgruppe 94 „Immobilien (Bewertung, Verwaltung, Nutzung)“.

Neue VwGH-Entscheidung zum Sachkunde-Nachweis

In der höchstgerichtlichen Entscheidung Ra 2018/03/0122 entschied der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) über einen Baumeister, der gemäß SDG in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen eingetragen war und diese – mit Ende 2016 befristete – Eintragung rezertifizieren lassen wollte. Nachdem er für diese Rezertifizierung jedoch weder (für das Handelsgericht ausreichende) Gutachten zum Nachweis seiner Sachkunde vorlegen konnte, noch zu einer neuerlichen Prüfung gem § 4a SDG antreten wollte, wurde ihm diese verweigert. Sein Argument, dass für ihn als Baumeister eine neuerliche Prüfung gem. § 4a Abs 2 letzter Satz SDG entfallen könne, weil er „einen Beruf ausübe, dessen Zugangs- und Ausübungsvoraussetzungen in einer österreichischen Berufsordnung umfassend gesetzlich festgelegt sind und zu dem auch die Erstattung von Gutachten gehört“, ließen die Höchstrichter nicht gelten. Dies wurde damit begründet, dass die für den Baumeister relevante Gewerbeordnung (anders als bei den Ingenieurbüros nach § 134 GewO) nicht explizit statuiert, dass der Baumeister gesetzlich zur Erstattung von Gutachten legitimiert ist.

Das heißt jedoch nicht, dass der Baumeister keine Gutachten erstellen darf. Wie bereits ausgeführt, darf er Privatgutachten Kraft seiner Gewerbeberechtigung sowieso erstellen. Auch in die Liste der allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Sachverständigen kann er sich jederzeit eintragen lassen, sofern er die Voraussetzungen des SDG nachweist, was dem besagten Baumeister gemäß der vorliegenden VwGH-Entscheidung nicht gelang.

Kritische Würdigung der VwGH-Entscheidung

Der VwGH legte seiner Entscheidung die Rechtsmeinung zugrunde, dass die Erstattung von Gutachten nicht zum gesetzlichen Berufsbild des Baumeisters gehöre und erwähnte explizit die Ingenieurbüros als Gegenbeispiel.

Richtig ist, dass die Erstellung von Gutachten nur bei den Ingenieurbüros ausdrücklich im Gesetz als Teil des Gewerbeumfangs angeführt ist. Der Gewerberechtsexperte Dr. Josef Wagner schreibt dazu zutreffend in einem unlängst erschienenen Fachbeitrag, dass dies durch historische Gründe bedingt ist und keineswegs aus der Tatsache, dass nur Ingenieurbüros dazu befugt wären. Für diese wurde durch die Gewerberechtsnovelle 1988 eine Regelung geschaffen, dass auch sie „befugt sind, im Rahmen ihrer Fachgebiete entsprechende Gutachten zu erstellen.“ Gewerbetreibenden, die zur „Erzeugung“ berechtigt sind (worunter auch Baumeister zu verstehen sind), war dies durch § 33 Abs 2 GewO 1973 ohnehin gestattet und bedurfte durch die zusätzliche Legitimation der Ingenieurbüros bisher keiner klarstellenden Regelung. Vor dem Hintergrund der vorliegenden VwGH-Entscheidung wird eine derartige Klarstellung jedoch notwendig sein.

Zusammenfassung

Baumeister mit aufrechter Gewerbeberechtigung dürfen jedenfalls Privatgutachten erstellen. Darüber hinaus können Baumeister, die auch allgemein beeidete und gerichtlich zertifizierte Sachverständige sind, Gerichtsgutachten im Auftrag eines Gerichts erstellen. Wenn sich ein Baumeister in die Liste der Gerichtssachverständigen eintragen lassen möchte, muss er seine Sachkunde gemäß SDG nachweisen. Die Ausnahmebestimmung gemäß § 4a Abs. 2 SDG über den Entfall des Nachweises der Sachkunde, kann laut der VwGH-Entscheidung nicht beansprucht werden, weil die Erstellung von Gutachten nicht explizit im Berufsbild des Baumeisters laut GewO enthalten ist, obwohl er laut GewO sehr wohl zur Erstellung von Privatgutachten befugt ist.

Die geltende Rechtslage hat sich sich in den letzten Jahren nicht als Problem dargestellt. Allerdings tauchten im Zusammenhang mit der VwGH-Entscheidung in letzter Zeit vermehrt Fragen von Baumeistern zu dieser Thematik auf, welche der Baumeisterverband zum Anlass nimmt, eine entsprechende Klarstellung in der nächsten Novelle der GewO zu fordern.

Abgrenzungsprobleme werden verschärft

Bereits die bisher geltende Regelung warf in der Praxis eine Reihe von Abgrenzungsproblemen auf. Diese werden durch die nun beschlossene Neufassung des Gesetzes noch verschärft. War es bisher den gemeinnützigen Bauvereinigungen erlaubt, zusätzlich zur Errichtung von Wohnraum auch damit unmittelbar im Zusammenhang stehende Geschäftsräume und Gemeinschaftseinrichtungen zu bauen, so sind künftig artverwandte Maßnahmen zugunsten der sozialen Infrastruktur grundsätzlich genehmigungsfähig.

Der Baumeisterverband hat sich bereits im Vorfeld des Begutachtungsverfahrens zur WGG-Novelle vehement für eine einschränkende Präzisierung zulässiger Zusatzgeschäfte eingesetzt. Immerhin konnte damit erreicht werden, dass in die „Erläuternden Bemerkungen“ (EB) zur Gesetzesnovelle noch wesentliche Klarstellungen aufgenommen wurden. So sind zwar laut EB u.a. Maßnahmen in den Bereichen Gesundheits- und Pflegewesen sowie Kindergärten und Schulen von der grundsätzlichen Genehmigungsfähigkeit umfasst, nicht aber z.B. Gemeindeämter.

Weiters hat der Bautenausschuss des Nationalrats im Zuge der Gesetzeswerdung eine Feststellung beschlossen, wonach in einem „branchenspezifischen Corporate Governance Kodex“ näher detaillierte, selbst beschränkende Regelungen getroffen werden sollen. Diese Feststellung ist zwar mangels rechtlich verbindlicher Grundlage keine ausreichende Alternative zu einer klaren gesetzlichen Vorgabe, zielt aber immerhin in die richtige Richtung.

Kommentar

Kontraproduktiv im Hinblick auf das Ziel der Novelle

Wir haben selbstverständlich die Zielsetzung der WGG-Novelle, nämlich die Rahmenbedingungen zur Schaffung von leistbarem Wohnraum zu verbessern, immer unterstützt. Allerdings verwehren wir uns dagegen, die Zulässigkeit von Zusatzgeschäften gemeinnütziger Bauvereinigungen nahezu unbegrenzt auszuweiten. Es kann nicht sein, dass unsere Mitglieder am Markt von gemeinnützigen Bauträgern mit gesetzlich verbrieften Wettbewerbsvorteilen konkurrenziert werden. Dies ist auch im Hinblick auf das eigentliche Ziel der Novelle absolut kontraproduktiv: Gemeinnützige Wohnbauvereinigungen sollen sich auf die Schaffung von leistbarem Wohnraum konzentrieren, und nicht auf die Errichtung von Schwimmbädern, Ärztezentren oder Hubschrauberlandeplätzen.

Wir werden daher besonderes Augenmerk darauf legen, dass der vom Bautenausschuss in Aussicht gestellte Kodex mit selbst beschränkenden Regelungen im berechtigten Interesse unserer gewerblich tätigen Planer und Consulter rasch umgesetzt wird.

Bmstr. Senator h.c. KR Ing. Hans-Werner Frömmel
Obmann des Baumeisterverbandes